职务侵占罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，北京市京都律师事务所、北京市凯锐律师事务所分别接受金X之父金先生的委托，指派我们作为金X涉嫌职务侵占罪案一审中被告人金X的辩护人出庭辩护。现在，依法发表如下辩护意见：

辩护人认为：公诉人指控被告人金X构成职务侵占罪证据不足。

从公诉人提交的全部证据看，本案没有争议的基本案情是：被告人金X从天雄公司和瀚雄公司拿了1810万元，成立了龙鼎公司。而后，被告人从龙鼎公司开出了1800万元的汇票带到汕头，欲解付到汕头市雅佳琪百货商行帐上。被告人能否构成侵占罪，关键要看：

1、被告人从天雄公司和瀚雄公司拿1810万元的行为什么性质？

2、被告人成立龙鼎公司的行为是否合法？

3、被告人开出龙鼎公司的汇票周转的行为是否合法？

在起诉书中，公诉人笼统地指控金X侵占了公司的财产，因而构成职务侵占罪。起诉书没有说清被告人到底侵占的是哪个公司的财产。在庭审调查过程中，经过辩护人询问，公诉人明确指控的是被告人既侵占了天雄公司和瀚雄公司的财产，又侵占了龙鼎公司的财产，侵占的资产数额是1800万元。辩护人认为，被告人从天雄公司和瀚雄公司拿了1810万元成立龙鼎公司，而后又把龙鼎公司的1800万元办理成汇票进行周转牟利。实际上，被告人动用的只有1810万元，只是在不同的阶段分别表现为来自天雄公司、瀚雄公司的借款和龙鼎公司的注册资金，被告人不可能对同一笔财产侵占两次。如果被告人侵占该笔资金，要么侵占天雄公司和瀚雄公司的财产，要么侵占龙鼎公司的财产。

一、没有证据证明被告人侵占了天雄公司和瀚雄公司的资产

从法庭调查的证据材料看，没有证据能够证明被告人侵占了天雄公司和瀚雄公司的资金。公诉人在法庭调查阶段出示了这两个公司的财务凭证和这两个公司的经理及相关财务人员的证言。两公司的财务凭证有被告人向这两个公司借钱1810万元的借条，借条上有该公司副总经理及财务主管的批准签字。这证明1810万元是金X从这两公司通过正常渠道借的。另外，张波、李欣、苏并洲、许路元、刘桂、许向众等人的证言证明：天雄公司和瀚雄公司要成立龙鼎公司，让被告人金X办理，金X从两公司借钱成立龙鼎公司是经过这两个公司同意的。从常理分析，如果没有经过这两个公司的同意，被告人作为天雄公司的一名职员，也无法从这两个公司借出1810万元来。上述证据证明被告人从天雄公司和瀚雄公司拿到1810万元的行为性质是民事借款关系，是合法行为，被告人没有侵占这两个公司的资金。况且，被告人从这两个公司拿的是1810万元，也不是起诉书指控的1800万元。至于这两个公司借钱给被告人让被告人做什么，被告人是否按照这两个公司的要求去使用这些钱，都不影响上述借款关系成立和存在。被告人也没有掩盖这种民事借款关系的存在。所以，公诉人指控被告人侵占天雄公司和瀚雄公司的 1800万元是没有事实依据的。

二、公诉人指控被告人侵占龙鼎公司的1800万元证据不足

1、基本事实

正如公诉人在前述证据中所证明的，被告人金X从瀚雄公司和天雄公司借出了1810万元，并用这些钱成立了龙鼎公司。龙鼎公司的工商档案证明：龙鼎公司法定代表人金X，股东有三个：金X出资10万元，金X的公司---北京维信佰恒财务咨询有限公司出资1200万元，瀚雄公司出资600万元。三个股东的出资共计1810万元，全部是金X的借款。

被告人用借款开办自己的公司行为合法。

从全部案卷材料来看，尽管天雄公司和瀚雄公司借钱给被告人的本意可能是让被告人办理注册龙鼎公司手续，或者让被告人做龙鼎公司的影子股东和影子法定代表人，不是把钱借给被告人让被告人自己开公司，尽管被告人把龙鼎公司注册成自己的公司的做法可能违背了出借单位的初衷，被告人的做法可能是错误的，是违反公司规定的，但是不违法。公诉人提交的借款单、龙鼎公司的工商档案等证据证明，从法律上，从事实上，被告人都是龙鼎公司合法的全资股东、法定代表人。瀚雄公司只是龙鼎公司的一个没有实际出资的名义股东。

龙鼎公司成立于2005年9月份，到被告人被拘捕只有一个多月的时间，这期间，龙鼎公司没有招聘员工，没有开展业务，没有形成自己的管理层，更没有增加新的股东。这段时间内，真正能代表龙鼎公司的只有被告人，龙鼎公司的员工也只有被告人。被告人当庭的陈述印证了这个事实，对此，公诉人也没有异议。因此，被告人从龙鼎公司开出汇票周转营利也是合法的。

在明确了上述事实以后，我们再来分析被告人是否侵占了龙鼎公司的1800万元，是否构成职务侵占罪。

2、法律分析

根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司企业的人员利用职务之便非法侵占公司企业财产，数额较大的行为。那么，要构成职务侵占罪必须符合四个构成要件：在主体上，行为人必须是公司企业的人员；在客体上，行为人的行为损害了公司企业的利益；在主观上，行为人有侵占公司企业财产的故意；在客观上，行为人有侵占公司企业财产、损害公司企业利益的行为。

（1）、在主体上，相对龙鼎公司而言，被告人是否属于职务侵占罪的主体有争议

职务侵占罪立法的意图是限制公司企业管理人员的行为，保护公司企业所有者的权益。并不是所有的公司企业人员都是职务侵占罪的主体，不负有管理职责的人不属于职务侵占罪的主体；个人独资企业的所有人不属于职务侵占罪的主体，因为他对个人独资企业承担无限责任。对于独资有限公司的所有人是否属于职务侵占罪的主体没有定论，因为新《刑法》是1997年10月份开始实施的，那时《公司法》还没有独资有限公司的规定，《公司法》关于独资有限公司的规定始于2006年1月1日。学术界主流的看法认为，对独资有限公司的所有人应当参照个人独资企业所有人适用刑法，不属于职务侵占罪的主体。被告人就属于独资有限公司龙鼎公司的所有人，是否属于职务侵占罪的主体，应在讨论范围内。

（2）、在客体上，被告人不可能损害龙鼎公司的利益

从法律的角度分析，公司的利益包括股东的利益和债权人的利益。龙鼎公司的股东是被告人，被告人不能因损害自己的利益而获罪。案发之前，龙鼎公司刚刚成立，还没有发生任何业务，没有债权人，被告人也不能损害债权人的利益。因而，被告人不能损害龙鼎公司的利益，不符合职务侵占罪的客体要件。

（3）、在主观上，没有确切证据证明被告人有侵占龙鼎公司1800万元的主观故意[page]

从法庭调查的证据看，对被告人从龙鼎公司开出两张汇票周转有两种说法：

一是被告人在龙鼎公司开出了1800万元的汇票，要汇到汕头市雅佳琪商行帐户上为该商行提供资信证明，从而赚取30万元的利润。被告人没有侵占的故意。这种说法比较可信。有张波、李欣的证言和被告人的多次供述都证明被告人在办理此事的过程中，曾主动打电话给天雄公司和瀚雄公司老板张波、李欣夫妇通报此事。对于一个做过十年财务工作的人来讲，如果被告人想携款逃跑，就不会到处张扬此事，更不会在没有拿到钱时就主动向利益相关人主动通报；如果被告人想携款潜逃，就不会带汇票出走，因为汇票只是一张权利凭证，必须经过合法的方式才能提取现金；如果被告人想携款潜逃，就不会开汇票到汕头周转，因为在北京把钱提出来逃跑更方便，根本不需要任何人帮忙，不用给任何人分钱；如果被告人想侵占，甚至根本没有必要成立龙鼎公司，因为在此前，已经有1210万元进他的账。这说明被告人没有侵占的故意。

另一种说法是：被告人想通过雅佳琪商行把1800万元中的360万元提出来，根据约定给同案嫌疑人梁康、王志广、张锋铄等人260万元，自己留100万元，剩下的打到北京樊晶晶律师那里做生意。支持种说法的证据是被告人曾经有过这样的供述。这种说法的可信度较低。因为：首先，这个供述被告人多有反复（被告人初次作出该供述是在2005年10月19日在拘留所内被殴打之后），其当庭也不认可。其次，梁康、张锋铄的供述证明被告人与他们之间没有关于这1800万元的任何约定，他们认为金X正常做生意，参与解付汇票只是帮朋友的忙，没有什么报酬；樊晶晶的证言都证明樊晶晶没有公司，也没有做生意，不知道被告人要给其汇款的任何情况。王志广没有到案。这些证据都说明这种说法是缺少依据的。

综合分析来看，证明被告人没有侵占龙鼎公司1800万元故意的证据比证明有侵占故意的证据多，证明没有侵占故意的证据的证明效力比证明有侵占故意的证据的证明效力大。根据证据高度盖然性原则，根据有利于被告人的刑事司法原则，我们不能认定被告人有侵占的故意。

（4）在客观上，没有证据确切证明被告人有侵占龙鼎公司1800万元的行为

如前所述，被告人从天雄公司和瀚雄公司拿了1810万元，是经过两个公司同意借出来的，有借款单、苏并州、许元路等人的证言为证。该借款行为是合法的。被告人拿借来的1810万元成立龙鼎公司，把自己注册成为大股东、法定代表人也不违法，有北京市海淀区工商档案为证。被告人作为龙鼎公司的大股东和法定代表人，以龙鼎公司的名义开出1800万元的汇票，为汕头市雅佳琪商行提供资信证明的行为也是职权范围内的事。这些行为都与侵占无关。张波等人冻结龙鼎公司的汇票后，被告人通过律师以合法的方式解冻汇票，这些行为也和侵占行为无关。被告人给樊晶晶律师费多少，汕头市雅佳琪商行是真是假（被告人不知情），这些和被告人是否侵占龙鼎公司资金更没有必然联系。

综合以上分析，我们认为指控被告人侵占龙鼎公司的资金也证据不足。

三、公诉人的指控多有不实之处和错误认识

1、起诉书的指控不实之处

其一、没有任何证据证明被告人曾经拿过许向众的钱，借款单也证明被告人注册龙鼎公司的1810万元全部是天雄公司和瀚雄公司借的：一笔是1210万元，一笔是600万元，有借条等为证。何来“许向众的人民币10万元也被金X以其个人出资划入龙鼎公司的入资专户”？

其二、1810万元是被告人借的，有权利自由调动使用，不存在“私自划转资金”。龙鼎公司是被告人创立的，不存在“非法改变了龙鼎公司的股东结构”。改变的前提是既有存在，没有既有存在何来改变，更谈不上非法改变。

其三、龙鼎公司全部由金X借款出资，被告人成立龙鼎公司之后没有聘用任何人，龙鼎公司实际只有金X一人。而公诉人指控称：“公司发现了金X侵占资金的行为，即向北京市海淀区人民法院申请向委托付款银行发出了停止支付通知书，金X兑付汇票未能得逞。”这里的公司指哪个公司？龙鼎公司吗？谁代表龙鼎公司发现了金X的侵占行为？谁代表公司控告了金X？除了金X，没有人能以合法的身份代表龙鼎公司。天雄公司和瀚雄公司吗？这两个公司只是龙鼎公司的股东的债权人，更没有权利直接干涉龙鼎公司的事务。如果它们假龙鼎公司之名，其行为是违法的。

其四：事实上1810万元直到案发时一直在龙鼎公司。对本案尤为关键的重要事实，起诉书却只字未提。

2、公诉人指控中的认识误区

第一个误区：公诉人认为金X从天雄公司和瀚雄公司借款1810万元成立龙鼎公司，没有按照两公司的要求把两公司注册为龙鼎公司的股东，则金X对两公司负 1810万元的借款债务，其所成立的龙鼎公司也应当归两公司所有。概括来说就是，对借款用途有约定的借款人如果不按照约定使用所借的钱，所获得的权益还应当归出借人所有。例如：单位借钱给员工为单位购置办公用品，回来报销冲借款帐。如果员工没有为单位购买办公用品，而是为自己购买了生活用品或其他权益，则员工对单位负借款债务，并且其所购生活用品或其他权益归单位所有。这是违背民法和公司法的基本原理的。借款人借款开办公司，债权人只对借款人享有债权；对债务人所开办的公司经营权及公司的股权没有任何权利。

第二个误区：公诉人认为被告人用借天雄公司和瀚雄公司的钱成立龙鼎公司，如果对龙鼎公司的资金使用不当，就有侵占的嫌疑，或者构成职务侵占罪。概括来说就是，借款人如果用借款开办公司，对公司的资金使用不当就是职务侵占罪。这是对公司法和职务侵占罪的根本性的错误认识。

第三个认识误区：公诉人认为汇票就是资金。被告人拿了龙鼎公司的汇票，并作了收款人为汕头市雅佳琪商行的背书就是侵占了龙鼎公司的资金，尽管公诉人也当庭认可这1800万元一直在龙鼎公司帐上从来没有动过。这是对汇票的法律内涵的错误理解。汇票和房产证是同一种性质的权利凭证，当它被赋予一定意义，并经过严格的银行程序才能和资金等同。汇票可以被挂失、公示催告，丢失了可以补办，现金不能。汇票不等同于资金，就像房产证和房子是两回事。

四、本案在办理过程中有多处违法情节，严重损害了被告人的合法权益，并有可能影响本案的公正判决

1、侦查机关违法办案

侦查机关在办理本案的过程中，明知道龙鼎公司的大股东、法定代表人是被告人，其有权支配公司资金；明知道控告人张波、李欣与龙鼎公司没有直接关系却私刻龙鼎公司公章、编造材料、伪造金X签字，非法篡改龙鼎公司工商档案，仍然纵容张波等人的行为，接受控告，拘捕被告人，配合张波等人侵害被告人的合法权益。[page]

2、涉案汇票不依法移送

侦查机关在办理案件过程中，查获了龙鼎公司的两张汇票。根据《刑事诉讼法》的规定，如果被告人涉嫌犯罪，汇票就是赃物，应当随案移送。可是，侦查机关并没有移送。该1800万元现在在哪里？是侦查机关占为己有了呢？还是公诉机关占为己有了呢？还是侦查机关或公诉机关转手送人了？本案未经开庭审理未经判决前，这些机关根据什么认定该笔资金的性质？有什么权利处置被告人的资产？案发时，该1800万元在龙鼎公司帐上，而公、检、法介入后至本案开庭审理前，该笔资金反倒脱离了龙鼎公司，这是对龙鼎公司、对被告人权利的公然侵犯。

3、公检法联合办案，违反程序公正

本案在侦查、起诉、审判的过程中，汕头市政法委多次把公检法三机关的人员召集起来，共同研究怎样才能给被告人定罪。就在开庭审判的当天，还有政法委的人在法庭上全程监督审判。政法委有什么权利插手具体案件？政法委为什么越权插手这样一起普通的涉嫌经济犯罪案件？这背后有没有腐败？有没有见不得人的交易？公检法应当依法独立办案，互相制约。尤其是法院更应当保持消极、中立的态度，公正裁判案件。现在，在政法委的操纵下，公检法三机关形成了流水作业。金平区法院参与了对被告人的侦查逮捕和审查起诉工作，既做运动员，又做裁判员。

程序公正何在?

司法公正何在？

最后，我们恳请尊敬的合议庭法官能够顶住压力，秉公执法。不要让庄严的人民法院堕落成有钱有势者恣意妄为的工具，不要让法官的神圣职责演变成金钱和权势的帮凶。