浅议电子证据在诉讼实践中的运用问题

电子证据的出现是与科技的迅猛发展和计算机技术的充分应用分不开的，它具有不同于传统证据的特点和属性，是证据制度在发展过程中出现的一个前沿性事物。作为一种独立的证据类型，电子证据已经在民事诉讼法中确立。但是，对电子证据的内涵、外延以及收集、审查、运用等问题，立法并没有明确的规定，这已成为当前审判工作必须探索和研究的课题。因此，笔者撰写本文旨在针对电子证据的具体特点，研究司法实践当中应用电子证据可能面临的问题，通过对电子证据的收集和安全保障来探讨在诉讼实践中的合理、有效应用。

一、电子证据概述

(一)“电子证据，是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息等。

（二）电子证据的特性

电子证据的特性概括来讲大致可以分为：无形性；客观真实性；可修改性与易破坏性；可保存性；可复制性；存在性、多样性和可活动性。

[1]（三）电子证据的特点

网络犯罪中电子证据是指在网络犯罪行为实施过程中计算机或计算机系统运行时产生的以其记录的内容来证明案件事实的信息数据。由于电子证据的特殊性,从而导致采信电子证据规则的特殊性:1、高技术性和无形性。我们所谓的“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,是通过看不见摸不着的计算机语言记载的,具有无形性。可以存储为电信息、光信息、磁信息等等,而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到,而且凭人的思维也很难解读,只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲,计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质,具备基本甚至“专家级”的计算机操作能力,与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的技能。2、提交形式的多样性。刑事诉讼证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。电子信息本身具有多样性,可以表现为文字、图像、声音多种媒体,还可以是交互式的、可加密编译的。因此电子证据以何种形式何种载体来作为诉讼活动中提交给法庭的形式也具有多样性。如可以以电子文件的形式提供,或以传统物证、书证或视听资料的形式提供,也可以由第三方公证或技术鉴定机构的鉴定作为证据提供。3.存在的必然性。在犯罪人使用网络的过程中,网络接入服务商的服务计算机都会自动记录该使用情况并且保存一定期限,如访问时间,访问的数据名称,发送数据的字节大小等。同时由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址(IP地址),所以每次网络的使用活动都可以确定留下活动记录的计算机,从而可以确定在一定时间空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。另外如电子邮件、EDI(电子数据交换)等数据电文都会自动保存发件人邮件地址、发送时间、发送数据计算机的IP地址。这都是证明犯罪过程事实的有力证据。4.实时客观性。由于数据传输的高速性,电子证据的形成都是实时的,如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素,电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌,是所有证据种类中最具证明力的一种。它存储方便,表现丰富,可长期无损保存及随时反复重现,避免物证因环境而发生变化,书证易损毁和笔误,证人证言有主观性等缺陷。此外电子证据还具有收集迅速,易于保存,占用空间少,传送和运输方便,可以反复重现,作为证据易于使用、审查、核实,便于操作等特点。

二、电子证据在诉讼实践运用中出现的问题

目前，在涉及电子证据的案件审判中，存在以下几个方面问题亟待解决。[2]（一）没有统一的电子证据存储介质。目前，司法实践中经常遇到的电子证据主要有：电子邮件、网上QQ聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名以及专门依附于电子设备的程序和数据等形式，这些电子证据均以数据的形式存储在不同介质中。由于没有规定统一的存储介质，当事人在提交电子证据时，花样繁多，手机、DV、数码相机、磁带、笔记本电脑等不一，导致法官对当庭质证后的电子证据不知如何收集和保存，有的甚至直接将当事人的手机、数码音像设备或电脑等电子设备一并留下或随卷保存，引起当事人不满或反感，对案件的审理带来负面影响。（二）现有庭审设备制约了电子证据的运用。电子证据需要存储在特定的电子介质上，这些电子介质包括磁带、软盘、光盘、硬盘等。同时，和传统的证据形式能够直接获得信息不同，电子证据的解读是间接的，它的播放、展现需要借助电脑等特定的电子设备。但目前大部分审判法庭没有专门的电子证据质证设备。有的法院审判法庭虽配备了电脑，但都是有使用功能限制的，尤其是为了保密的需要，审判法庭内仅有的一台电脑主要是承担法庭记录和内网数据传输功能，而不能播放光盘亦不能外接U盘，给电子证据的当庭质证带来了诸多不便。可以说，审判法庭上没有可供电子证据质证所必需的相关设备，直接影响了对电子证据的当庭质证。（三）电子证据的修改具有隐蔽性。电子证据因其主要是存储于磁性介质之中、以电子数据形式存在的一种证据，必须通过一定技术手段才能转换成人们直接感知的形式，作为证据使用和保存，就这一点而言，虽然其与视听资料有着相似之处，但其表现形式更具多样性，并且因为其主要存储于计算器中，极易遭到病毒、黑客的侵袭以及人为修改，并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。（四）电子证据原件与最佳证据规则的冲突。“最佳证据规则”是指提出最原始的书证、记录或者照片来证明一项内容的规则，该规则通过要求在审判中提供原始文件的方式来避免不准确或错误的发生。而电子证据容易修改，又具有修改的隐蔽性，使得电子证据的复印件和原件、真实件和伪造件难以区分，导致与之相关的传闻证据法则或最佳证据规则都无法严格适用，会对电子证据的证明力产生巨大的影响。（五）电子证据的归档保存存在隐患。目前，录音、录像等视听资料，书证、物证等有形证据，包括通过技术处理和转换后的电子证据，都可以电子数据等方式刻录到数据光盘中去保存，但光盘的材质和标准并不统一，一旦出现质量问题，日后调取或复制卷宗材料时，很有可能打不开光盘或是光盘损坏、数据丢失。所以，电子证据的保存问题亦亟须解决。（六）有关方面或个人复制、调取电子证据时，缺乏高效、便捷和统一的调取程序和手段。当事人复制电子证据，有的是在质证后当庭便申请保留一份复制品；有的是在案卷归档后申请调取该证据的复制品。但目前，大多数法院的档案室并没有此类复制设备，也没有在什么地点复制才算合法、有效的具体规定。（七）独立性存在问题。目前我国司法中缺乏统一的证据法典以及单行的相关证据法，证据判断的相关规则一般见于民事诉讼法或刑事诉讼法的规定之中，这两部基本的法律对于证据的规定主要起到基础引导的作用。就各个国家的立法和司法实践方面来看，如果可以用立法的形式解决目前电子证据的定位以及相关的证据规划，这是最好的方法。但如果直接制定电子证据的相关立法，目前缺乏一定的立法基础以及相关的理论支持，而且和我国在立法方面的水平不相适应。[3]（八）收集电子证据的现场难确定。网民的数量不断增加的同时，网民的范围也在不断扩大。网络犯罪主要就是利用互联网来进行实施，被害的网民们多是在家中、办公或者是其他可以操作互联网犯罪的地方，而犯罪分子进行操作的地点往往和受害人受害地点相隔很远且没有一定的联系，有的甚至是跨省市、跨国家进行的。与此同时，网络犯罪的犯罪现场存在于一个虚拟的世界中，因此没有一个可感知的犯罪现场，和传统的犯罪现场相比，无法获取到一定的犯罪证据，常见的也就是电子证据，而从电子证据中获取犯罪现场也是困难重重。网络犯罪现场的较难确定，给电子证据的收集和获取增加了一定的难度。再加之电子证据取证的法律与制度不完善，没有形成一定的规范体系。而且电子证据的举证、质证方面都没有做出详细的规定。此外，对于电子证据收集的手段和工具也没有明确的规定；一旦没有按照合法规定来进行操作，就会使得电子证据受到一定的污染，最后不能以合法的证据在刑事诉讼中发挥出其应有的作用。电子证据本身又具有无形性、高科技性和脆弱性，如果在收集的过程中不按照规定的流程进行取证，就使得证据本身的合法性和真实性难以得到有效的保障。同时电子证据取证缺乏专业的技术人员。在电子证据的取证过程中，涉及多种知识和技能的运用，不仅需要具有最基本的侦查知识，还需要有一定的电子计算机技术。如今我国侦查机关对于基层人员缺乏系统的知识技能的培训，而且设备设施也比较落后，不能及时有效地对网络犯罪进行有力的查处和侦查。因此，要想在一定程度上获取电子证据，往往需要数据记录人员、编程人员等专业人员的帮助。而对这些人员所提供的信息的真实性还需要侦查人员进一步地鉴定和侦查，不能直接作为电子证据使用。而对于电子证据的鉴定工作，公安部有关部门已经开始着手进行鉴定机构的构建，有的省市也积极的开展了相关工作，不过很多地方由于经济和技术等多方面的原因对于电子证据的鉴定仍然缺乏一定的机构。很少有部门具备比较专业的认证机构，在一定程度上会影响电子证据的证明力。再加之取证实验室比较匮乏。资金严重投入不足，技术水平落后，实验室设立的不足在一定程度上影响了对电子证据的获取。[4]（九）电子证据取证容易侵犯公民权利。对电子证据的收集过程中，往往需要利用相关的设备与手段从受害人或者是犯罪嫌疑人所使用的终端设备或者是云端信息库进行排查与筛选，从往来的聊天记录、电子邮件和网络页面的浏览痕迹等发现其中的蛛丝马迹，找到可以有效利用的信息作为电子证据。往往这些信息中承载了与犯罪有关的信息的同时，也包含了大量的受害人或是犯罪嫌疑人的个人信息，比如图片、视频、聊天记录甚至是不方便透露的个人的隐私，亦或是一些商业机密等敏感的信息。这些电子证据一旦被取证的侦查人员获取之后，虽然与定罪量刑无关，不过仍然会被有关或无关的人通过个人有意无意的传播，这就非常容易对公民的隐私权利进行侵犯，并且是在被害人不知情的情况下进行侵犯，给受害人的生活或者工作造成不必要的困扰，同时也非常不利于案件后续工作的开展，甚至可能陷入侦查僵局。

　　 三、完善电子证据在诉讼实践运用的建议

　　（一）改变目前电子证据的研究现状,摆脱目前法律与技术“两张皮”现象 加强法律专家与电子专家的合作,共同研究解决电子证据相关问题的对策，制定统一的电子证据存储介质，统一电子证据提取程序和提交标准等。（二）加强庭审装备建设，加强对审判人员计算机和互联网基础知识的培训。在各审判法庭内统一配备可供电子证据当庭质证的电子多媒体设备 目前，电子证据大多通过数据光盘就能展示，所以能够读取电子数据和直接播放光盘的设备，已成为审判法庭内电子证据质证所必需。同时审判人员应消除对电子证据的恐惧感和神秘感 鼓励电子证据领域专业公司的介入,参与电子证据的认证和鉴定工作。电子证据的认定,很多都涉及到专业知识，人民法院可能并不具备特别强大的技术手段,对于某些涉及尖端科技的电子证据力不从心。因此,应当在我国扶持和发展一些信用良好的信息公司,协助人民法院解决电子证据技术方面的难题,参与电子证据的收集和鉴定工作。[5]（三）修正最佳证据规则。借鉴“无差异原则”，把电子证据的原件界定为电子数据本身，是对于当事人而言具有法律效力的并具有最终完整性的数据，不局限于信息首先固定的媒介物。直接源于该电子证据的打印输出物或者其他形式可感知的输出物，只要能准确反映该记录内容，均可以视为电子证据的原件。可以对电子证据的原件作出特别的规定，除了传统的原件之外，承认拟制的原件，即对于从计算机中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，都应当视为原件。针对电子证据独立性问题完善、革新我国现有的相关证据法律的规定，并把电子证据采纳进我国现有的法律体系当中，同时吸纳相关的视听资料。与其它传统的证据进行并列，通过完善立法这一方式来解决现存的各类法律规范之间存在的冲突，并针对调整范围与内容的不同，通过中央立法、地方立法，或者一般法和特别法等多个途径，最后实现法律手段的电子证据的规范化。（四）尽快制定统一的具有较高科技含量的电子证据的保存途径和标准。对于可以使用数据光盘保存的电子证据，可规定在统一标准的数据光盘中按特定程序保存的同时，一并保存一份复制品，或通过其它有效途径和方式保存好电子证据的备份资料或数据，以有效防止电子证据相关数据的不慎丢失与损坏。与此同时规定高效、便捷和统一的电子证据调取程序。在审判法庭或审判法庭集中的区域或是档案管理部门配备统一的复制设备，并同时制定出一套既确保复制品的法律效力，又确保高效、便捷和统一的相关程序规定。[6]（五）针对电子证据的可采用性问题。在司法实践中应当被认定为是真实的信息，并在法庭或裁决时采纳。诉讼的当事双方都表示认可通过自认的方式，从而确认证据内容相关的客观真实性。一般情况下，一方当事人提交法庭的证据，总存在着对一方有利而不利于另一方的情况。因此，如果电子证据所针对的另一方当事人，并不对证据的真实性表示异议，甚至是明示可以认可的，这一电子证据应该属于双方当事人都认可的电子证据，法庭应该予以采纳。对附加有其它相关安全程序进行保障或者带有电子签名的电子证据，在没有其它相反证据的前提下，可以认定为真实、客观的电子证据。对于由计算机系统所自动生成的相关电子证据，只要既没有系统方面的错误，又没有软件方面的错误，而且不存在未经授权的意外侵入等，它的真实性就有保障。对由合适的证人，或者相关技术专家证实为真，或者经过有效鉴定没有遭到篡改的电子数据，这样的电子证据可以视为具备客观性和真实性。[7]（六）规范电子证据取证程序。确立电子证据取证中的基本原则。规范电子证据的取证程序首先要对其基本原则进行确定与规范，关于电子证据收集中的任何行为和手段都要严格的遵循这一基本准则和要求。而在收集电子证据中的基本原则除了基本的证据原则也就是说合法性和关联性之外，还需要注意非歧视的原则。规范电子证据取证的具体程序运作。首先，要对电子证据收集中的具体运用程序的法律法规完整地进行制定，形成一个完备的法律体系，使得收集证据的行为有法可依。其次，要对电子证据收集的准备阶段进行规范，包括收集电子证据的组成人员、工具设备的配备、犯罪现场的保护等，都要做出具体相应的规定。最后，对电子证据收集取证时的规范，也就是对电子证据的获取、储存和呈现过程中要进行详细地规范，防止证据被污染、受到损害，保证电子数据较为完整呈现在诉讼的过程中。建立电子证据取证主体的资格认证制。由于电子证据的取证需要具有一定的技术含量，而主体的不专业往往会造成马上到手的证据丢失或者是受到破坏。因此，要对电子证据的取证主体提出更高的要求。首先，要确定对人员进行审核和发放相关资格证书的机构；其次，进行统一的定期培训和建立严格考核机制，根据所从事的不同领域和行业，设置不同类型的资格证书。同时，对已取得资格证书的人员还要定期进行资格审查。完善人才培养和储备机制。我国电子证据收集的专业人员比较缺乏，不仅没有专业机构对其进行培养与训练，而且培养的渠道与方式也比较单一。建议警察学院应当开设专门的电子证据取证专业，使其能够在学校就很好地将侦查知识和电子证据的技术知识更好地进行融合，培养出复合型的侦查和技术型的人才。与此同时，也可以在普通院校开设有关电子证据专业，有针对性地培养更加专业的技术型人才。同时设立电子证据专家库，当侦查人员在侦查实践中需要得到专家的帮助时，可以快速地得到援助。（七）建立当事人救济机制。在收集电子证据的过程中，相关受害人或者犯罪嫌疑人有对被收集的相关内容知晓的权利。如若相关人员的权利受到侵害时，受害者可以向检查机关、审判机关等机构进行申诉，相关的机关应予受理。合法权利受到侵害时，有权利要求国家给予一定的赔偿。由于电子证据易受到干扰的特性，使得获取证据时稍有不慎就使得有关人员的财产或是个人的权利受到侵害。受害者获得有效赔偿可以有效地缓解国家权利的滥用，同时在一定程度上也维护了公民的权益。

结语

我国的电子证据还处于起步阶段，而相关的立法更是还在雏形之中，离系统性的法律规范还有很长的路要走。甚至于目前对于电子证据还没有形成清晰的概念界定，因此在司法实践中，法官往往基于法律上这一缺陷而拒绝就电子证据的存在做出合理的裁判。而如今科技高速发展，电子证据在司法中的作用越来越明显，这也对法律界提出了挑战，我们的未来社会随着电子技术的高度普及而进入到电子化的信息时代，而电子证据作为维持我们享受高度发达的现代科技的法律层面上的权利与工具，电子证据的相关立法已经成为了我国现代社会的迫切需要。而完善我国现有的与电子证据相关的法规制度，对于法学界来说，不仅需要突破我国现有的相关证据制度限制，更需要通过法律与电子技术的结合，从中选取破例点进行创造性的全方位结合，从而推动法理和司法实践各类相关观念上的转变，以及制度上的合理有效规范。