加重处罚情节不存在未遂情形

案情：冯某与甲某系网友，冯某与李某系朋友。8月3日凌晨4时许，冯某、李某将酒醉后神志不清的甲某带至某宾馆后，冯某欲对甲某实施奸淫行为，因甲某不停反抗，冯某奸淫行为未能得逞。李某向冯某提出想和甲某发生性关系（之前未商量），冯某没有反对，李某便奸淫了甲某，后冯某和李某离开。当日凌晨6时许，甲某酒醒后报案。下文乐清律师为您详细介绍。

　　分歧意见：本案冯某、李某的行为该如何处理，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，冯某在对甲某实施强奸未得逞后，明知李某欲强奸甲某却没有加以阻止，李某明知冯某对甲某实施强奸未得逞后还继续强奸甲某，两人有轮奸的故意，且两人先后实施了强奸行为。根据共同犯罪“一人得逞，全体既遂”原理，对冯某、李某应当按照强奸罪轮奸（既遂）定罪量刑。

　　第二种意见认为，两人事先没有轮奸的故意，冯某知道李某欲强奸甲某没有加以阻止，不阻止行为不能认定其与李某有轮奸的故意。李某明知冯某对甲某实施了强奸后还继续强奸甲某，李某有轮奸的故意。对冯某按照强奸罪定罪量刑，对李某按照强奸罪轮奸（未遂）定罪量刑。

　　第三种意见认为，冯某、李某都有轮奸的故意，但是由于没有轮奸的行为，对两人应按照强奸罪（既遂）定罪量刑。

　　评析：笔者同意第三种意见，具体理由如下：

　　首先，轮奸犯意沟通不是轮奸成立的必备条件。轮奸是强奸罪中加重处罚的情节之一，客观上是基本强奸行为的延续，主观上是强奸故意的深化，轮奸的故意可以包含于强奸共同犯罪的故意之中，因此，轮奸故意不能脱离强奸故意进行单独判断。具体而言，对前行为人而言，即使其强奸行为实施完毕后,后行为人开始产生强奸同一被害人的故意，由于其先行为造成被害人危难的状态，只要前行为人没有加以阻止，就可以认为前行为人有轮奸的故意。对后行为人而言，只要知道前行为人对被害人实施了强奸，还继续强奸同一被害人，无论事前有无强奸的故意，都可以认定后行为人有轮奸的故意。本案中，冯某在对甲某实施强奸后，明知李某欲强奸甲某没有对李某加以阻止，李某明知冯某对甲某实施了强奸后还继续强奸甲某，两人都有轮奸的故意。

　　其次，轮奸只存在有无问题不存在未遂问题。情节加重犯的情节是出现刑法规定超过基本犯罪质的特殊情形，情节加重犯与基本犯同属一个罪名。如果认可轮奸未遂，将带来起诉书、判决书在表述强奸基本犯既遂与轮奸未遂的混乱，此为其一。其二，带来法律适用的过于主观。轮奸给被害人造成的伤害更大，这也是轮奸加重处罚的原因。在没有轮奸结果发生的情况下，仅仅因为一般强奸故意与轮奸犯罪故意不同而对行为人加重处罚，处罚的理由过于主观，无法体现轮奸的严重社会危害性。其三，将造成基本犯与加重犯界限的模糊。轮奸是强奸罪中的加重处罚情节之一，如同抢劫罪中“抢劫致人重伤”，不能将抢劫罪中致人轻伤的行为认定为抢劫致人重伤（未遂）。只有将加重情节的有无作为是否加重处罚的事实根据，才能准确把握加重犯的社会危害性。因此，本案中只有李某强奸既遂，不能认定冯某、李某构成强奸罪（轮奸）。

　　最后，一人既遂全案既遂理论的应用要区分情形。在处理一般共同犯罪中，一人既遂全案既遂理论能正确处理案件的既未遂问题，但在处理具有加重处罚情节时需要进行区分。在共同强奸犯罪案件中，有人实施了强奸行为，也有人因为本人或者意志以外的原因未实施强奸行为的，只要一人实施了强奸行为，就应当认定基本强奸罪既遂。轮奸作为强奸罪情节加重犯的成立判断与基本犯既未遂判断密切相关，只有基本强奸犯既遂，才有可能探讨轮奸是否成立的问题，同时基本强奸罪的既遂不能替代轮奸的成立。如在三人以上轮奸案件中，只要两人轮奸得逞，就可以认定全案具备轮奸情节；只有一人强奸得逞，只能认定基本强奸罪的既遂，不能认定为轮奸成立；没有人强奸得逞，只能认定基本强奸罪的未遂，不能认定轮奸未遂。

　　综上，冯某、李某行为构成强奸罪（既遂），但不能认定为轮奸。