以欺诈手段窃取财物的定性分析

　【裁判要旨】

　　被告人以非法占有为目的，同时采用欺诈和窃取手段获取财物应定性为诈骗罪还是盗窃罪，应从被告人获取财物所采取的直接手段和被害人有无处分自己财产的意思表示来区分。

　　【案情】

　　公诉机关丰都县人民检察院指控，被告人陆某与易某、严某（均另案处理）共谋以“丢包”的方式实施诈骗。2014年11月23日，易某驾驶渝F9C900小车载被告人陆某、严某到丰都县人民医院附近，被告人陆某先与被害人于某搭讪后，将随身携带的假钱一包丢在地上后捡起，谎称与于某分钱。易某则假装失主称有人看见二人捡钱，并要求查验二人银行卡当日是否有存款记录从而骗取于某的银行卡密码，被告人陆某趁机获取于某银行卡并将银行卡交给在巷子口放哨的严某，由严某取走于某银行卡内人民币9000元。随后被告人陆某、易某、严某将上述款项均分。

　　2016年9月7日，被告人陆某自动投案，并如实供述了上述事实。

　　在本案审理过程中，被告人陆某积极退赔被害人于某人民币6000元，并获得谅解。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，被告人陆某辩称其采取虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人钱财，应构成诈骗罪，而非盗窃罪。本案的争议焦点为：（一）被告人取得钱财的手段是否应当认定为盗窃罪中的“秘密窃取”；（二）同时具备“欺诈”、“窃取”两种手段应如何定性。

　　【裁判】

　　本院审理认为：被告人陆某以非法占有为目的，伙同易某等人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人陆某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。被告人陆某积极退赔被害人经济损失并获得谅解，酌情对其从轻处罚。

　　本院依据被告人的犯罪事实、情节、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十四条、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人陆某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。

　　二、责令被告人陆某退赔被害人于某人民币3000元。

　　判决后，被告人未上诉。

　　【评析】

　　对于本案构成盗窃罪还是诈骗罪，存在不同的观点；同时对怎样认定盗窃罪中“秘密窃取”行为也存在争议。

　　盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。盗窃罪与诈骗罪作为常见的侵财型犯罪，主观上都以非法占有为目的，均侵犯了公私财产所有权，区别在于获取财物的手段不同。盗窃罪是行为人以（自以为他人不知道）秘密的方式获取财物；诈骗罪则是通过欺诈方式让被害人自愿交付财物。对于既采取欺骗手段，又采取秘密窃取手段非法占有财物的，应从行为人获取财物所采取的直接手段和被害人有无处分自己财产的意思表示两个方面来确定如何定罪。

　　本案中，被告人陆某等人共谋以“丢包”的方式诈骗他人钱财，但在具体实施过程中，被告人确有佯装捡拾他人钱财与被害人分钱，“失主”要求查验银行卡当日进账情况骗取被害人银行卡密码等欺诈事实；同时被告人也具有秘密获取被害人银行卡后将卡悄悄交由同案犯，由同案犯在被害人不知情的情况下取走卡内钱款的行为。从被告人的客观行为方面看，其获取财物的直接手段是趁被害人不备，秘密取走卡内钱钱款的行为，即秘密使用银行卡及密码取钱行为与最终获得财物具有直接因果关系；从被害人的主观认识上看，虽然被害人交出了银行卡和密码，但并无处分自己银行卡中钱财的意思表示，即不是基于被骗自愿交付财物。而如何看待被告人前期的诈骗行为，笔者认为只是为盗窃创造条件或作掩护，属于盗窃罪的犯罪预备。故本案应以盗窃罪论处。