司法实践中如何认定虚假广告罪

　一、虚假广告罪

　　虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家广告管理规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

　　虚假广告罪的主要特征是：

　　1、侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。犯罪对象是广告。自从人类社会出现商品生产和商品交换后就存在广告，广告的种类很多。本罪所指的广告特指商品经济广告。即广告主体借用传导媒体向公众传递商品和劳务信息，引起消费者注意，并试图说服其购买或使用的公开宣传活动。广告经营管理是国家的一项重要经济管理活动。依照有关规定，任何广告经营者必须经过专门的注册审批登记。传播广告必须经过一定审查，符合规定要求，禁止制作、传播虚假广告。本罪侵犯的正是上述管理制度。

　　2、客观方面表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等做不真实的、带有欺诈内容的宣传。虚假广告的欺诈手段包括：利用虚假的证明、证件行骗；挂靠知名企业及有关单位行骗；利用具有一定权威的报刊、广播、电视等传播媒体行骗；利用社会知名人士行骗，等等。

　　3、本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成。所谓广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的经济组织或个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

　　4、主观方面表现为直接故意，即明知是不真实的广告而故意作虚假宣传。过失不构成本罪。行为人一般都具有营利目的，但其他目的动机不影响本罪成立。

　　二、司法实践中如何认定虚假广告罪：

　　1、虚假广告罪与非罪的界限

　　（1）由于行为人的原因而导致失真的商业广告的宣传不构成犯罪，失真广告包括：广告主对自己的商品或服务过分自信而造成夸大事实的商业广告；由于广告主与消费者对同一商品或服务由于理解不同而产生的事实差异；由于广告主与广告经营者、广告发布者的理解不同而导致的广告失实；广告主、广告经营者、广告发布者因缺乏商品知识而造成的不真实广告；由于低水平的商业广告制作技术而造成的广告失实等。上述情形，行为人的行为虽然客观上做了不真实的广告宣传，但不具有故意欺骗的主观意图，不能以本罪论处。

　　（2）虚假广告行为，必须是情节严重的才构成犯罪。依照我国《广告法》和《反不正当竞争法》规定，大部分虚假广告行为属于民事违法行为。“情节严重”包括以下情形：多次作虚假食品广告和人用药品广告的；作虚假广告屡次受到有关部门处罚又作虚假广告的；因虚假广告导致人身伤亡严重后果的；因虚假广告造成消费者重大经济损失的；其他具有情节严重的情形的。

　　2、虚假广告罪与他罪的界限

　　（1）对于行为人既是商品厂家、销售单位又是广告经营、发布者的，如果行为人制作、传播虚假广告向消费者推销劣质、有毒、有害食品，假药、劣药，不符合卫生标准的食品，不符合卫生标准的化妆品，致使用户在使用过程中发生中毒身亡等重大事故的或其他食源性疾患，对人体健康造成危害的，按重罪吸收轻罪原则，以生产、销售伪劣商品罪中的相应犯罪定罪处罚。对于在主体上不属于生产、销售厂家的其他行为人的虚假广告行为仍以虚假广告罪论处，上述情形为从重处罚情节。

　　（2）行为人违反国家商标管理法规、专利管理法规和广告管理法规，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在专利有效期内，假冒他人已被授予的专利，同时对该商品或者专利产品进行虚假广告宣传，已分别构成假冒商标罪、假冒专利罪、虚假广告罪，应予以数罪并罚。