浅谈贪污罪主体的法理剖析与理论基石

　一、贪污罪主体的内涵

　　（一）贪污罪定义

　　贪污罪作为国家工作人员的职务犯罪，具有高发性和隐蔽性的特征，在1997年刑法中确立了其核心含义，主体上明确了国家工作人员、行为手段方面则不限于非法据为己有的侵吞，也包括了利用职务之便的窃取和骗取以及各种其他非法占有的手段，对象上是公共财物。并在382条中对该罪的主体进行了扩展，将其扩大了一个面，也包括受国有的机关、企事业单位、公司及社会团体委巧，管理或经营国有財产的工作人员，并在刑法的93条中予以了解释，国家工作人员不限于国家机关的工作人员还包括国有企事业单位、团体的工作人员以及由他们委派到非国有单位的工作人员。这些解释无疑对理解国家工作人员和司法实务中认定贪污罪有了明确的指向，细究其中含义，可以发现其核也含义是公共职能，并从事的公务。

　　（二）贪污罪犯罪主体的定义

　　我国的刑法对于该罪主体的规定，从大的方面上说是国家工作人员，又通过立法解释给予了四个具体的人员分类，从国家机关到国有企事业单位、团体化及前述人员委派至非国有企事业单位、团体从事公务的工作人员。然而我国刑法对于现行执政党以及参政党的性质并未明确，对他们是否纳入国家工作人员是个亟待解决的现实问题？

　　对此笔者为根据贪污罪的核也含义和本质特征，可以结合国家机关工作人员以及立法解释中对国家工作人员扩展的几种类型的工作人员的范围来进行分析和研究。

　　二、贪污罪主体的本质特征

　　（一）有关贪污罪主体将征的几种观点

　　一种观点认为，贪污罪是特殊主体犯罪，这种身份并非自发形成的，必须根据政府的授权或是法律规定。对应我国刑法中是指国家工作人员利用职务之便，非法占有公共财物。但对该罪的本质的理解也有不同的主张，有管理、经手说，也有利用职务便利说，前者认为该罪的关键在对公共财物的管理、经营或经手，是一种职务犯罪；后者则认为该罪的关键并非依附于身份，非国家工作人员若从事了公务、利用职务便利非法占有了公共财物也构成本罪，而其关键是利用了职务便利。除了前两种观点外，还有身份说和公共财物说和单位性质说，身份说强调是否为国家工作人员，没有该身份则不构成本罪。公共财物说则强调行为人侵犯的是公共财物，而并非是一般的财物，若是一般财物不具备公共的性质也不构成本罪。单位性质论者认为行为人的工作单位若是国有性质或公有性质的，则其工作人员符合贪污罪的主体要件。值得一提的是，对贪污罪的认识无论是理论界还是实务界都有着动态发展的过程，从最初的只包括国家机关扩展到现在的公共职能从事公务的按照国家工作人员处理。

　　笔者认为，贪污罪的内核在于其公共性，强调从事的是公共事务而非私人事务，且具有公共的职能。理论依据在于公务性是确定是否构成本罪的定性的依据，同时也是该罪的犯罪主体与主客观方面相互统一的体现。该公务性的特征也意味着并非在国家机关、国有企事业单位、国有组织工作的人员都能符合该罪的主体特征，如这些机关从事劳务的人员，合同工、临时工等都不符合该罪的犯罪主体特征？同理，也并非一切管理、经营公共财物的王作人员都符合该罪的主体要件，如并没有公共职能，不从事公务而是临时照看、管理公共财物的人员并不构成本罪。

　　（二）从事公务的本质特征

　　贪污罪的主体特征离不开从事公务的特性，意味着送些工作人员在行使监督、组织、管理领导等职能巧是为了公共的利益，无论是作为国家机关还是代表国有企事业单位从事公务。在学界，对于从事公务的理解或者说对于其特征的把握仍存在分歧。有学者提出了特征说。第一个特征是依附性或附随性。即公务须依赖于国家机关、国有企事业组织、国有单位。第二个特征是职能的特殊性。即只有少数的担负特定职责，行使特殊职能且代表国家机关，国有企事业单位和公有组织的人员。第三个特征是公务行为本身的局限性。即因该罪的行为限于经手、管理行为。

　　而另一部分学者则持反对意见，认为公务行为并不具有局限性，相反是很广泛的，他们认为行为并不限于某些局部的领域而是涉及管理国家事务、经济事务，以及科教文卫等事业及公安、司法等等的管理、领导工作都包括在内。另一种观点是公务行为的职能性为其核也特征，本着也赞同其对公务行为的核也含义的理解，从宏观层面讲，政府的职能包括经济、政治、文化职能。各种职能只有相互协调配合才能发挥政府的积极作用，才能使得国家机器正常运转。因此，公务行为必须是与一定职能挂钩。在送些行使公共职能的机构中，从事着公务的人因其担负的职能与权力，须对其从事公务的行为负责，因此发生事故时须负担由此导致的与该职责相匹配的责任。若作为国家工作人员，在其位谋得是自己的利益，利用其职能损害国家利益．最后违法犯罪，既严重损害公权力的公信力，也损害了相关部口的良好形象。因此，必须对此类行为进行严惩。

　　上述两种观点都有其合理的地方，两种观点相同之处在于都认可贪污罪的主体须从事公务行为且都行使一定的公共职能，笔者也赞同该核也含义。然而该主体行为具有附属性以及局限性笔者无法认同。笔者认为公务行为并没有局限性，公务行为具有广泛性，与管理国家事务有关的各个方面都可以为该罪的实现提供条件，如负责组织、领导的人员、利用自己的职能、经手公共事务的便利，将公共的财物占为己有的行为。本质上也是对公务事务的管理，且这种管理与该岗位有公共职能密切相关，管理为职能的实现提供了条件，职能的实现是管理的最终目的。

　　（三）贪污罪主体的适格

　　1、对从事公务中“公务”内容的分析

　　国家工作人员其特征就在于从事公务，而这种公务行为和工作人员的劳务行为存在很大区别，它包括两个方面的内容:职权性和管理性。那么首先在职权的获取方面，这对于贪污罪的主体适格问题到底存在什么程度上的影响呢?举例而言，如果依靠伪造证件等不正当的方式来对人事部门或相关组织进行欺骗，然后骗取一定的公务职位，进入到公务人员的队伍，那么这类人算不算是国家工作人员，算不算主体适格?这存在一定的争论。有些学者认为，虽然这类人员进入到公务人员队伍的方式是非法的，但是最终他们所取得的职务是真实的。因此一旦他们存在依靠职务之便利用非法手段对于公共财物的侵吞、窃取、骗取等行为，而且其数额达到了定罪量刑的标准，这样就符合贪污罪的犯罪构成，应该认定为贪污罪。笔者也认为，从法律保护的相关法益上来说，贪污者主要在于对公共财产所有权的保护，同时也要确保国家公务人员在执行公务过程中所体现出来的廉洁性。但是通过伪造证件等不正当的方式来对人事部门或相关组织进行欺骗，然后骗取一定的公务职位，最终利用职务之便来实现对公共财物的非法侵占，这样比一般国家工作人员所做行为的性质还要恶劣，因此应该属于贪污罪的主体适格。其次关于管理性方面的问题，这些公务行为很有可能实现了对公共财物的经手，但是这些经手行为并不一定代表从事公务，重点就在于管理权的问题，经手但是否实现了对相关事务和财物的管理。在相关的司法解释中，对于管理权说明的比较明确，无论是国家机关、公司、人民团体还是企事业单位，只有在组织。监督、管理以及领导等职责的履行过程中，才属于从事公务，这都主要体现在对国家财产或者是公共事务的管理和监督，该司法解释突出的是理论和司法实践结合方式的结论，也是对于贪污罪主体适格问题进行研究的主要依据。

　　2、国家工作人员中的推定和拟制问题

　　首先对于推定，属于依照法律法规和相关经验对事实进行的一种推定，包括立法和司法两个方面，而拟制属于对生活上的虚构。我国目前所推定的国家机关人员包括共产党机关以及政协中从事公务的人员。而拟制的人员首先并不属于国家公务人员的范畴，最终依靠法律的规定才规定为国家工作人员，比如我国刑法中对贪污罪主体范围的规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托管理经营国有财产的人员，可以成为贪污罪主体。”在这里，这些主体并不是真正的国家工作人员，只是基于法律的拟制，才成为了国家工作人员，仅仅在这条法规规定的范畴下才能成立。而刑法93条中国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，属于国家工作人员，该条款中受委派人员属于法定的国家工作人员。

　　3、刑法中的委派和委托问题

　　这里需要对委派和委托进行一个区分，委派的形式比较多样，只要属于委托和派遣的范畴，包括批准、提名、指派以及任命等等都可以，在贪污罪主体适格的谈论范围中，主要考虑到的是国有企业单位向非国有企事业单位进行委派的人员，这样两者之间形成的是一种行政上的隶属关系。但是就委托而言，包括民法和刑法上的委托，前者形成的是合同关系，后者比较特殊，只能形成国有单位和经营管理国有财产人员之间的委托关系，同时形成的也是监督和被监督之间的关系。在具体的区分中可以包括以下几个方面的内容:首先是性质上区别，委派是一种隶属，而委托是一种监督;第二是委托主体上的区别，委托和委派相比，在国有单位的范围中增加了人民团队;第三是委任的方式，在委派中包括聘任、批准和任命，其程序需要按照具体的法定程序，带着行政性质，而委托采用具有经济性质的承包租赁等方式等等。