制售秒杀软件牟利行为构成何罪

信息化时代背景下，各类计算机犯罪时有发生，犯罪手法不断翻新，具有很强的技术性、专业性，给刑法规制带来严峻挑战。山西省太原市迎泽区检察院办理的制售秒杀软件牟利案就是这样一起典型案例。2014年，任某通过其建立的针对某官网的手机秒杀QQ群结识了张某，二人商量由张某开发一款“黑米”软件抢购某官网手机，进而推广牟利，所得五五分成。后二人又在网上找到陈某帮忙制作“黑米”抢购软件“官方网站”，出售该抢购软件，陈某为该抢购软件销售代理之一。之后，二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族、黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其官网销售。经查，任某、张某通过出售黑米天猫（淘宝）抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式获利11万余元；陈某通过建立“黑米”系列抢购软件销售网站、网站维护等获利6500余元。办案过程中，司法机关对于行为人行为性质的界定、危害结果的判断及共同犯罪认定等问题认识不一致。近日，《人民检察》杂志邀请专家和检察官就此案司法疑难问题进行了研讨。

如何界定“破坏“”干扰”标准

根据刑法第286条规定，破坏计算机信息系统罪客观方面表现为对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。实践中，对于如何构成对计算机信息系统造成干扰和破坏，认定标准并不统一。

北京外国语大学法学院教授王文华认为，破坏计算机信息系统罪中“对计算机信息系统造成‘破坏’‘干扰’”，需要结合“造成计算机信息系统不能正常运行”进行判断，它既包括系统不能运行，也包括系统出错导致无法按照原来设计的要求正常运行，具体到个案的认定，仍然存在罪量（危害性程度）判断的问题。北京师范大学刑事法律科学研究院副教授吴沈括概括出“破坏”“干扰”的三种典型情形：对于计算机信息系统本身而言，主要表现为违反国家规定在整体层面对其主要功能进行删除、修改、增加或者干扰等操作，致使计算机信息系统严重脱离正常运行的状态甚至丧失基本功能；对于计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据以及应用程序而言，主要表现为违反国家规定对上述对象进行删除、修改或者增加的操作，进而使数据或者应用程序处于严重不正常运行状态；对于涉及计算机病毒等破坏性程序的场合，主要表现为故意制作或者传播所涉破坏性程序，致使计算机信息系统整体或者系统中的数据、应用程序等处于严重异常运行状态。

迎泽区检察院检察官王丽芳介绍，2017年1月该案破获后，经某物证鉴定中心检验，黑米天猫（淘宝）抢购软件为恶意程序，确实对商家的网站服务器造成干扰，但从客观方面看，任某等人制作抢购软件并非自己使用，而是提供给他人使用从中获利，其客观行为更符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具给他人使用，情节特别严重的情形。

如何理解“情节（后果）严重”

根据刑法第285条、第286条规定，破坏计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的认定，均需达到“情节（后果）严重”程度。作为针对计算机系统犯罪构成要件的“后果”，仅指已经发生的危害，还是也包括有造成实害发生的可能危险？司法实务中，应如何把握“情节（后果）严重”的标准？厘清这些问题，是对行为人正确定罪量刑的前提。

有人认为，任某等人制售的软件仅剥夺了其他人的交易机会，其损失产生并不是必然的，其犯罪行为仅影响其他顾客能否抢购商品，没有造成严重的社会后果。清华大学法学院教授周光权将这类行为称为“黄牛”抢购行为。他认为，上述观点明显是对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的社会危害性认识不足，难以成立。其一，“黄牛”抢购行为扰乱了正常的商品销售秩序和互联网管理秩序，破坏了公平竞争的环境；其二，“黄牛”囤积抢购到的商品，再以高价出售，损害了普通消费者的利益，也损害了商家的信誉度、美誉度，导致其商业利益可能无法实现。

王文华表示，司法实务中主要根据刑法和相关司法解释认定“情节（后果）严重”。考虑到针对计算机信息系统犯罪的极易扩散性、传播性和实害后果的广泛性、严重性，结合不同的涉计算机犯罪，司法解释应当作出不同的处理。提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪中的“情节严重”，不仅指已经发生的危害，也包括有造成实害发生的可能危险；破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序犯罪中的“后果严重”则是指实害。结合案件情况，王丽芳认为，任某等人制售的抢购软件虽未给某官网等网站造成实际损失，但由于其违法行为降低了普通消费者参与某官网等网站秒杀活动的机会，使普通消费者对商家活动产生质疑、不满、负面评价，这些都是商家的间接损失，应作为酌定情节予以考虑。

共同犯罪的认定

认定主从犯是准确界定各共同犯罪人所应承担刑事责任的前提。关于对主犯、从犯的认定以及具体案件是否应区分主从犯等问题，吴沈括认为，共同犯罪中主从犯的区分与认定是现行刑事法的基本命题之一。是否应当区分主从犯，主要应当考虑罪责刑相适应原则的基本要求，通过更为精准、更具个性化的刑事责任归咎实现法益保护目的，进而更好地完成犯罪预防任务。在主从犯的实际认定过程中，涉案犯罪行为总体的事实图景之下，需要考虑的主要因素是特定行为人所处的地位和产生的作用，而地位作用的判断则需要基于犯罪行为人在具体情景下所体现的主客观特征。

具体到该案，王文华认为，陈某明知任某、张某开发、销售属于恶意程序的“黑米”软件牟利，实施侵入、非法控制计算机信息系统的非法行为，仍然为其制作用于出售该抢购软件的“官方网站”并作为软件的销售代理之一，应认定为构成共同犯罪。但陈某并未自始参与开发、销售“黑米”软件，未参加该非法行动计划的共谋，后期主要是执行任某、张某的指令，而且在陈某加入后，任某、张某又陆续开发了黑米华为、黑米魅族和黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其官网上大量销售。因此，任某、张某应为主犯，陈某应为从犯。

关于该案定性，周光权、王文华、王丽芳均认为，任某等人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。吴沈括则认为，该案所涉犯罪行为的客观侵害对象是特定计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，使计算机信息系统陷于严重的异常运行状态，违法所得较大，应以破坏计算机信息系统罪对任某等人定罪量刑。