以“同一现场”标准认定聚众斗殴罪着手行为

刑法第292条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。聚众斗殴，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。司法实践中，聚众斗殴罪被认为是复行为犯，该罪的行为包括聚众即纠集众人的行为和斗殴的行为。相应地，该罪着手的认定标准是纠集众人，只要行为人实施了纠集众人的行为，就意味着该罪进入到实行阶段。但笔者认为，此种着手的认定标准，存在将犯罪预备行为正犯化，从而不当加大惩处范围的危险。聚众斗殴罪着手的认定应当确定“同一现场”标准，理由如下：

从聚众斗殴的语言表述结构来看，聚众斗殴是典型的偏正结构，即聚众是对斗殴的修饰，以聚众的方式斗殴相异于两人之间的互殴。据此，聚众斗殴的重心在于斗殴，而聚众则是表述斗殴的形式。由此可知，聚众斗殴罪的实行行为应当是双方相斗或者一方殴打另一方。在明确了聚众斗殴罪为单一行为的基础上，纠集众人的行为理应属于预备行为，司法实务中将其作为着手行为明显存在扩大打击范围的问题。

从聚众斗殴罪保护的法益来看，该行为侵犯的是社会公共秩序。如果认为该罪是复行为犯，则表明只要行为人纠集了众人就已着手实施犯罪行为。而事实上，纠集众人的行为本身并不必然危害社会公共秩序。从司法实践中发生的案例来看，即使是聚众斗殴的也基本没有一帮人在路上横冲直撞甚至是持械去找对方相斗。现实中，较多被认定为未遂的案件是公安机关在盘查车辆行驶超速等问题时发现车上人数较多且有携带械具的情形，经盘问获知是去找人相斗或殴打某人或某些人。按照纠集众人即为着手认定标准，此种情形应当认定为未遂，但此时并没有造成公众对公共秩序的恐慌，即没有侵害到社会公共秩序。由上可知，将聚众斗殴罪着手的认定标准确定为纠集众人，存在将没有侵害该罪法益的行为认定为犯罪的情形，此认定标准由此不当扩大了该罪的处罚范围。

聚众斗殴罪着手认定标准应当确定“同一现场”客观标准，即聚众斗殴的双方位于空间上的同一现场。此处的同一现场应从第三人的角度加以判断，在相对开放的空间内，只要双方都能够看到对方时便可认为双方处于同一现场；一方处于相对封闭的场所，另一方带人进入该相对封闭场所时也可认为双方处于同一现场。对聚众斗殴罪着手确立同一现场的认定标准，一方面较好地设置了该罪的惩处范围，能够充分体现刑法的谦抑性；另一方面较好地契合了该罪所保护的社会公共秩序法益，因为从社会公众的角度来看，只有当参与斗殴的双方在空间上都处于同一现场时才会知道双方会进行斗殴，此时才会使人产生社会秩序被破坏的不安全感，由此侵害社会公共秩序。

此外，从刑法第292条第2款的拟制规定来看，立法者对聚众斗殴行为侵害公民的人身健康法益持肯定态度。只有参与斗殴的双方处于空间上的同一现场，才会对对方的人身健康法益产生威胁，此前的单纯纠集行为不可能达到侵害法益紧迫性的程度。由此，不难得出确定同一现场的着手认定标准，符合立法者设立聚众斗殴罪的立法原意。

综上所论，源于聚众斗殴的单一行为性以及该罪所保护的法益，聚众斗殴罪的着手认定标准应当是双方处于空间上的同一现场。此种标准既能体现刑法的谦抑性，也能契合该罪所保护的法益，同时也符合立法者设立聚众斗殴罪的立法原意。