共同构成转化型抢劫罪的认定

　【案情回放】

　　2016年9月起，被告人马强伙同赵思羽、邓褚君、张恩宁、王文军经预谋，流窜多地诱人参赌，用工具诈赌骗取30余人共19万余元。马强还购买了匕首用于阻吓发现诈赌者。五人共谋若被发现诈赌，由马、王控制对方，另三人携款先逃。同年11月15日晚，五人诱骗曾从事诈赌的朱某某赌博，王文军将匕首交给马强并在棋牌室外负责接应。朱输掉1000余元后识破诈赌，阻止马强一方离开，马强持匕首威胁并与朱扭打，将朱刺死。

　　公诉机关指控五被告人均构成诈骗罪及抢劫罪。五被告人及辩护人均提出，针对朱的涉骗金额仅千余元，不构成诈骗罪，且朱也系诈赌者，其阻止离开不属于抓捕，故马强暴力致其死亡不属于转化抢劫的“抗拒抓捕”，五人均不构成抢劫罪；赵思羽等四人还提出马强实行过限。

　　浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，马强等五被告人均构成诈骗罪；被朱发现诈赌后，为抗拒抓捕由马强当场施暴并致人死亡，五人事先对持刀威胁或施暴以抗拒抓捕有概括性认识，均应当预见使用管制刀具抗拒抓捕可能造成伤亡后果，赵等四人均系马施暴的帮助者。朱可能具有的“黑吃黑”目的不能阻却五人构成转化型抢劫罪。故五被告人还均构成抢劫罪，判处马强死缓，其他四被告人均为五年有期徒刑。浙江省高级人民法院二审维持了一审判决。

　　【不同观点】

　　五被告人是否共同构成转化型抢劫罪？

　　第一种观点认为，本案缺少转化型抢劫罪的前提条件，被告人马强实行过限，五被告人均不构成抢劫罪。理由是：被害人朱某某可能故意输钱给马强等人，并没有被骗，且所涉金额尚未达到诈骗罪的构罪数额标准，故马强等人针对朱某某的赌博行为不能评价为诈骗罪，缺乏刑法第二百六十九条所规定的转化型抢劫罪的前提条件即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”；且朱某某亦属于诈赌人员，其阻止马强等人离开现场具有“黑吃黑”的非法目的，不属于刑法所规定的“抓捕”。赵思羽等四人与马强实施暴力行为缺乏共同的意思联络，未形成共同抢劫的意思联络或犯意。赵思羽等在现场的三人没有和马强共同对被害人进行暴力威胁或实施暴力行为，王文军不在现场不知道马强施暴，故马强暴力致死被害人系个人单独行为，不应由其他四人共同承担责任。

　　第二种观点认为，本案具备转化型抢劫罪的前提条件，五被告人共同构成转化型抢劫罪。理由是：马强等五人均有诈赌骗取朱某某钱款的主观故意及客观行为，朱某某对被告人马强等人诈赌行为的认知及诈赌金额，不影响马强等人诈骗行为的性质认定。刑法第二百六十九条所规定的转化型抢劫罪的前提条件之一“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并不要求必须达到上述各罪的构罪标准或犯罪既遂，司法解释规定了盗窃、诈骗、抢夺违法行为及具体情节相结合的条件标准。本案系相对固定的犯罪团伙，在被害人发现诈赌后即使用暴力或以暴力相威胁以抗拒抓捕、携赃逃离，包括持匕首威胁、控制对方，事先有共商及预谋。对马强持匕首威胁或加害对方有共同概括性故意，对可能造成的伤亡结果应当有预见。故五被告人均构成转化型抢劫罪，应共同承担相应刑责。

　　【法官回应】

　　有无共谋共助系认定是否共同构成转化型抢劫罪的关键

　　共同犯罪中判定个别行为人是否属于实行过限，因司法实践中各案具体情节的差异性及行为人供述的利己性而颇具争议。多人共同犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，由个别人当场使用暴力或以暴力相威胁，如何准确认定各行为人是否均构成转化型抢劫罪，直接关涉无罪、轻罪与重罪的选择及对各行为人的公正处罚。对该类案件，应重点考察各行为人事先有无共谋、事中有无共助，是否具备转化型抢劫的条件。对于本案，笔者赞同第二种观点，具体理由如下：

　　1.马强等人有无对朱某某实施诈骗行为，应据各被告人的主观故意及客观行为综合评定，不受行为对象主观认知的制约。

　　根据本案的证据，足以认定五被告人共同具有借助诈赌工具，以诈赌方式骗取朱某某钱财的主观故意；客观上，五被告人已经通过诈赌活动进行诈骗行为，并以“赢钱”为由收取朱某某的千余元。马强一方被对方识破骗局后，马上收拾现金及诈赌工具准备逃离现场。至于朱某某是否一开始就识破诈赌骗局、是否故意先输钱、是否有“黑吃黑”意图，均不影响马强等人实施诈骗行为的性质认定。正如公安机关以控制下交易的方式抓获毒贩，不能因为公安机关不具有购买毒品的真实意图，而否定毒贩具有贩卖毒品的主观故意及客观行为。

　　2.诈骗金额低于诈骗罪的定罪标准，但为逃脱抓捕使用暴力并造成轻伤以上后果的，仍旧符合转化型抢劫犯罪的构罪前提条件。

　　《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）关于转化型抢劫犯罪，规定：根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》（《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》）第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。本案中，马强等人已经着手实施诈骗行为，虽仅骗取千余元，明显低于诈骗罪“数额较大”的定罪标准，但马强当场以持刀捅刺的暴力方式逃脱抓捕，并致一人死亡，依照《指导意见》的规定，本案仍旧符合转化型抢劫犯罪的构罪前提条件。

　　3.被害人朱某某可能存有“黑吃黑”的目的，但并不能因此将其绝对排除在刑法第二百六十九条转化型抢劫所规定的“抓捕”范畴之外，应结合抓捕的具体场景、方式、目的综合判定。

　　刑法第二百六十九条及相关司法解释，均没有对转化型抢劫中“抓捕”的目的、方式作具体规定。参照刑法总则关于正当防卫的规定，从惩罚犯罪、保护公民财产权的角度考虑，笔者认为，如果行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，被害人或者其他相关人员采取的抓捕方式只要未达到严重不法侵害程度（如采取持刀具、钢管等械具加害行为人，足以侵害行为人生命、身体健康等方式），行为人尚不能对抓捕者进行正当防卫的，原则上都可以列入转化型抢劫 “抓捕”方式的范畴。本案中，朱某某阻止马强等人离开，采取的主要方式是打电话、发微信定位通知朋友前来并拉拽赵思羽，并未实施明显危及人身安全的暴力行为；且当时马强一方共有四人在现场、一人在附近接应，若担心朱某某纠集的人员赶到现场对其一方人员实施不法侵害，完全可以即时电话报警或向棋牌室经营管理者求助而无需直接使用匕首加害朱某某。另一方面，朱某某阻止马强等人离开，目的是为了要回被骗的钱款甚至向马强等人索取钱财，但并未放弃将马强等人送交国家公权力处置的选择。故本案中，朱某某实施的抓捕方式，应当包含于转化型抢劫所规定的“抓捕”范畴之内。

　　4.从共同犯罪的理论看，对有共谋、有分工的诈骗犯罪团伙，对被骗者将要实施暴力或以暴力相威胁持有概括性故意的各共犯，均应承担转化型抢劫共同犯罪的刑事责任

　　共同犯罪的故意包括明确故意和概括故意两种形式。概括故意一般表现为各成员之间往往对犯罪对象、行为有明确的共同认识，而对具体侵害程度未达成共识。此种情况下，尽管各共同犯罪人对其他人的主观心态没有明确的认识，但各成员对其他成员可能给犯罪对象造成的危害均有预见，且对这种结果持放任态度。《指导意见》规定，两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。据此，笔者认为其余行为人构成抢劫罪共犯必须同时具备两个条件：（1）形成实施暴力或者以暴力相威胁的共同犯意。该犯意，包括直接故意及事先、事中形成的概括性故意。（2）对实施暴力或者以暴力相威胁提供帮助。该帮助，包括事先提供帮助、在现场直接帮助、在现场助势帮助、在附近接应支助等。本案中，五被告人对被对方发现诈赌、不能控制对方时即使用匕首便于携赃逃脱，事先已形成共同的概括故意，可认定其余四人与马强使用匕首威胁或捅刺对方形成共同犯意。赵思羽等三人虽未直接实施帮助加害行为，但均在现场给马强提供心理助势作用，且负责携带赃款逃跑。王文军事先将匕首交给马强，系事先对持凶器威胁或施暴行为提供帮助，且其在附近接应也给马强提供了心理支助。且五人系有共谋、有分工、有配合的犯罪团伙，犯罪所得均按比例瓜分，不应仅令马强单独承担抢劫致人死亡的法律责任，故应认为其余四被告人均系抢劫罪共犯，但系从犯并减轻处罚。